형법 객관적 귀속이론

1. 객관적 귀속이론

객관적 귀속이란 인과관계가 인정되는 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 귀속시킬 수 있는가를 확정하는 이론이다. 객관적 귀속이란 발생된 결과를 어느 행위의 탓으로 돌릴 수 있음을 의미한다. 객관적 귀속은 인과관계가 있는가라는 존재론적 문제가 아니라, 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있느냐라는 법적, 규범적 문제에 속한다. 한편 객관적 귀속은 기술되지 아니한 객관적 구성요건요소이다. 인과관계의 존재를 전제로 하여 객관적 귀속이론에 의하여 구성요건적 결과에 대한 객관적 구성요건해당성을 구체적으로 판단해야 한다. 따라서 인간관계는 객관적 귀속의 필요조건은 되지만, 충분조건은 아니다. 객관적 귀속이 인정되는 경우에는 객관적 구성요건해당성이 인정되어 결과범의 기수가 성립한다. 그러나 객관적 귀속이 부정되는 경우에는 구성요건해당성이 배제되어 가벌성 자체가 탈락되거나, 미수범 처벌규정이 있으면 미수로 처벌될 수 있다.

 

2. 객관적 귀속이론의 판단기준

1) 지배가능성이론

지배가능성이론은 법은 객관적으로 예측이 불가능한 결과의 발생을 회피할 것을 요구할 수는 없으므로 발생된 결과는 객관적으로 예측가능하고 회피가능한 경우에 한하여 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있다는 이론이다. 사건의 인과적 진행이 인간의 행위에 의한 지배가 불가능한 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 결과발생에 대한 지배가능성이 없으므로 객관적 귀속이 부정된다. 결과가 객관적으로 예견할 수 없었던 인과과정을 통해 초래된 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 원인행위로부터 진행된 인과과정에 다른 고의행위자가 자유롭게 뛰어든 경우에도 객관적 귀속이 부정된다. 

2) 위험창출이론

위험창출이론이란 행위자의 행위가 법익침해의 원인을 야기하는 것만으로는 부족하고 법적으로 허용되지 아니한 위험을 창출, 강화시켜야 객관적 구성요건에의 귀속을 인정할 수 있다는 이론이다. 객관적 구성요건은 행위자가 위험을 창출하거나 강화하는 행위를 했을 때를 전제하고 있기 때문이다. 따라서 위험창출이 결여된 경우에는 행위반가치의 결여로 가벌성이 탈락된다. 위험을 수반하는 행위가 공공의 이익을 근거로 허용되는 경우에는 행위가 결과에 대하여 원인이 될지라도 객관적 귀속이 부정되어 구성요건적 행위라고 평가되지 않는다. 행위자가 기존의 인과과정에 개입하여 위험을 비록 저지하지는 못했을지라도 그 위험의 정도를 감소시킨 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 행위자의 행위가 사회적으로 상당성이 있어 위험을 법적으로 의미 있는 만큼 증대시키지 아니한 경우에는 그 행위가 예외적으로 어떤 법익 침해를 야기했다고 하더라도 객관적 귀속이 부정되어 범죄행위가 될 수 없다.

3) 위험실현이론

위험실현이론이란 행위자에 의해 창출되거나 증가된 위험이 구성요건적 결과에 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속을 인정할 수 있다는 이론이다. 여기에서는 행위를 통해 나타난 구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 효과인가가 규범적 관점에서 평가된다. 따라서 위험창출행위는 있었으나 구체적인 위험실현이 결여된 경우에는 결과반가치의 결여로 미수가 된다. 결과가 행위자가 창출한 위험의 실현이 아니라 우연히 개입한 일상적인 위험이 현실화된 경우에는 객관적 귀속이 부정되고, 미수범의 성립이 가능할 뿐이다. 여기서 위험실현의 여부는 구체적으로 나타난 결과에 대한 객관적 예견가능성의 척도에 따르다. 허용되지 않는 위험을 창출한 행위가 결과에 대해서 인과관계는 있지만 구체적인 결과가 행위자가 창출한 위험이 현실화된 것이 아니라 허용된 위험으로부터 현실화된 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 행위자가 금지된 행위를 함으로써 구성요건적 결과를 야기하였으나 합법적 행위를 하였더라도 역시 동일한 결과가 발생하였을 개연성이 있는 경우에 객관적 귀속이 인정될 것일가가 문제된다. 현실적으로 작용하지 아니한 가설적 대체원인은 판단의 기초에서 배제되어야 하므로 현실적으로 작용한 행위에 대해서 결과의 객관적 귀속이 인정된다.

4) 규범의 보호목적이론

규범의 보호목적이론이란 행위자가 보호법익에 대하여 허용된 위험을 초과하는 위험을 창출하였고 그 위험이 결과로 실현되었으나 그 인과과정의 진행을 방지하도록 하는 것이 당해 범죄구성요건의 임무가 아닐 경우에는 객관적 귀속이 부정된다는 이론이다. 규범의 보호목적이 결여된 때에는 가벌성이 탈락하거나, 아니면 기수성립이 저해되어 미수가 된다. 행위가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련성이 있는 경우에도 그러한 위험결과를 제지하고자 하는 것이 주의규범의 보호목적이 아니고 주의의무의 반사적 보호에 불과할 경우에는 객관적 귀속이 인정되지 않는다. 위험을 분명히 인식한 책임능력자인 피해자의 고의적인 자기위태화로 인하여 구성요건적 결과가 발생한 경우에 그러한 결과는 당해 구성요건 규범의 보호영역 밖에서 발생한 것이므로 객관적 귀속이 부정된다. 행위자의 행위에 포함된 위험성을 알면서도 이를 양해한 피해자에게 행위자 스스로 사건경과를 지배하여 구성요건적 결과를 야기한 경우에 객관적 귀속이 인정될 것인지가 문제된다. 행위자가 창출한 위험이 결과로 실현되었다고 하더라도 그러한 결과방지가 타인의 직업적 책임영역에 인수된 이후에 발생한 결과는 행위자의 행위에 귀속시킬 수 없다.