형법 작위범과 부작위범

1. 작위와 부작위

부작위란 규범적으로 요구되는 일정한 신체운동을 하지 않는 소극적 태도를 말한다. 부작위는 명령규범에 대한 위반행위라는 점에서, 그밎규범에 대한 위반행위인 작위와 규별된다. 인과적 행위론에 의하면 행위란 유의성과 거동성을 요소로 하는데, 부작위는 거동성이 없기 때문에 행위로 포괄할 수 없다. 한편 목적적 행위론에 의하면 부작위에는 행위의 본질적 요소인 목적적 행위지배가 없기 때문에 그 행위성을 설명하기 곤란하다. 그러나 사회적 행위론에 의하면 부작위는 법적 행위기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 인간의 행태가 되므로 그 행위성이 인정된다. 작위는 신체적 힘을 투입함으로써 사건의 진행을 변경시키는 것이고, 부작위는 사건의 진행을 변경시킬 수 있는데도 신체적 힘을 투입하지 아니함으로써 사건의 진행을 방치하는 것이다. 어떤 행위가 부작위로 평가될 경우에는 작위의무자만이 행위의 주체가 될 수 있기 때문에 작위와 부작위의 구별은 매우 중요한 문제가 된다. 여기서 하나의 행위가 작위적 요소와 부작위적 요소를 동시에 포함하고 있는 경우 어느 것을 형법적 판단의 기준으로 삼아야 할 것인지가 문제된다.

 

2. 부작위범 

부작위범이란 부작위에 의하여 범하는 범죄를 말한다. 부작위범이 성립하기 위해서는 언제나 작위의무가 있을 것을 전제로 한다. 일반적 행위가능성이란 법률이 요구하는 작위의무를 이행하는 것이 일반인에게 가능한 것을 의미한다. 일반적 행위능력이라고도 한다. 부작위범이 성립하기 위해서는 작위의무가 요구되는데, 객관적으로 불가능한 것을 요구하는 작위의무는 성립될 수 없기 때문이다. 일반적 행위가능성은 부작위의 행위개념에 해당한다. 따라서 이러한 가능성이 없다면 부작위의 행위성은 인정되지 않는다. 작위의무는 특정한 사황에서만 현실화되기 때문에 작위가 요구되는 객관적 상황이 존재해야 한다. 진정부작위범은 각칙의 구성요건 속에 구성요건적 상황이 상세히 규정되어 있고, 부진정부작위범은 구성요건적 결과발생의 위험성이 구성요건적 상황이 된다. 행위자가 명령규범이 요구하는 행위를 하지 않아야, 즉 부작위해야 한다. 요구되는 행위가 무엇인가는 진정부작위범의 경우에는 구성요건에 명시되어 있으나 부진정부작위범의 경우에는 명시되어 있지 않다. 행위자에게 작위의무를 이행할 수 있는 개인적 능력이 있어야 한다. 요구된 행위를 수행하는 데 필요한 외적 조건 및 신체적, 정신적 능력이 이쓸 때 개별적 행위가능성을 인정할 수 있다. 행위자는 결과발생을 방지할 의무가 있는 자여야 하고, 보증인지위에 있는 자의 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 같은 가치를 갖는 것으로 평가되어야 한다. 진정부작위범은 거동범에 해당하므로 구성요건적 결과발생을 요하지 않는다. 그러나 부진정부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 결과가 발생해야 한다. 진정부작위범은 거동범에 해당하므로 원칙적으로 부작위와 결과간의 인과관계 및 객관적 귀속이 문제되지 않는다. 그러나 부진정부작위범은 결과범에 해당하므로 부작위와 구성요건적 결과 사이에 인과관계 및 객관적 귀속이 문제된다. 사회적으로 기대되는 작위의무를 다하였으면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 때 그 부작위와 결과 사이에 인과관계가 인정된다. 구성요건적 상황의 존재, 명령된 행위의 부작위, 개별적 행위가능성 등을 인식해야 한다. 그러나 부진정부작위범의 경우에는 보증인지위와 동가치성 및 결과방지의 가능성도 인식해야 한다. 주의의무에 위반하여 요구된 행위를 부작위하고 구성요건적 생황에 대한 예견가능성이 있을 때 인정된다. 부작위범의 경우에도 작위범과 마찬가지로 구성요건해당성이 인정되면 위법성이 징표되고, 징표된 위법성은 위법성조각사유에 의하여 배제된다. 위법성조각사유 가운데 특히 의무의 충돌이 의미가 있다. 부작위범의 경우에도 작위범과 마찬가지로 일반적 책임표지로서 책임능력, 책임형식, 위법성의 인식, 기대가능성 등이 필요하다. 

 

3. 부진정부작위범의 구성요건

1) 동치성

작위범의 작위와 진정부작위범의 부작위는 그 형태가 법문에 명확히 기술되어 있으나, 부진정부작위범은 그 구성요건표지가 명확하게 기술되어 있지 않으므로 죄형법정주의에 반할 위험성이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위한 것이 부진정부작위범의 동치성의 요건이다. 동치성이란 부진정부작위범은 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하는 것이므로 작위의무자의 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다는 것을 말한다. 동치성은 부진정부작위범의 객관적 구성요건요소에 속한다. 동치성의 제1요소는 보증인지위로서, 구성요건적 결과와 관련한 작위와 부작위의 동치를 말한다. 동치성의 제2요소는 행위정형의 동가치성으로서, 구성요건적 행위태양과 관련된 작위와 부작위의 동치를 말한다.

2) 보증인지위

보증인지위란 일정한 법익과 특수하고도 밀접한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보증 또는 보장해 주어야 할 지위를 말한다. 형법 제18조는 보증인을 "위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자"라고 표현하고 있다. 보증인지위는 부진정부작위범의 기술되지 아니한 규범적 구성요건요소이다. 또한 객관적 행위자표지에 해당하여 부진정부작위범은 작위의무자만이 범할 수 있는 진정신분범의 성격을 갖는다. 보증인의 지위가 인정되기 위해서는, 보호법익의 주체에게 법익에 대한 침해위협에 대처할 능력이 없어야 하고, 부작위자에게 위험으로부터 그 법익을 보호해야 할 작위의무가 있어야 한다. 가장 중요한 요소이다. 그리고 부작위자가 이러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어야 한다. 보증인의무란 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무를 말한다. 이러한 보증인의무는 법적 의무여야 하므로 단순한 도덕적 의무로는 불충분하다. 또한 보증인의무는 행위자에게 그 신분상의 지위로 인하여 특별히 주어진 의무여야 한다. 따라서 일반적 부조의무는 법적 의무일지라도 보증인의무가 아니다.